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田原,毕业于南京大学法律系,现为淮海明镜律师事务所注册主任,中国徐州国际商会副秘
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数罪并罚条款如何准确适用

                                                                                                       [郭许伟]

    [案情]2013年3月21日,张某因开设赌场被判处管制六个月,2013年7月21日,张某又因涉嫌开设赌场罪被侦查机关立案侦查,并于同日采取取保候审强制措施。2013年10月25日,法院对新犯的开设赌场罪判处拘役三个月,但法院作出该判决时,张某前罪的六个月管制刑已执行完毕。

    [评析]笔者认为,前罪刑罚已经执行完毕,宣判时同时适用我国刑法第七十一条、六十九条数罪并罚条款,按照先减后并确定刑罚,张某只需执行新罪的刑罚。 

    第一,判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的,无论前罪刑罚是否执行完毕,判决时都必须适用数罪并罚条款。根据罪行法定原则,罪犯在服刑期间实施的违法行为是否构成犯罪,要经过完整的刑事诉讼程序最终由法院作出认定,而数罪并罚条款是在法院对新罪作出认定后才考虑是否适用。如果违法行为不构成犯罪,那么法院在判决时就不适用数罪并罚条款;如果违法行为构成犯罪,那么法院在判决时就要先适用数罪并罚条款,然后再考虑如何计算刑期问题。本案中,张某在刑罚执行期间又实施开设赌场的违法行为,已经被法院依法认定为开设赌场罪,所以在宣判时就必须有适用数罪并罚条款。

   第二,前罪没有执行的刑期,是以新罪判决确定时为计算起点。根据我国法等相关元宝,只有法院确定再审后,才可以决定中止原判决、裁定的执行。本案中,在对红某新罪进行诉讼期间,虽然对张某采取了取保候审的强制措施,但是张某的前罪的判决依然有效,即张某必须继续执行原罪的判决,不能因实施新的犯罪行为而导致原生效判决的中(终)止。最高法院研究室于1986年11月5日就“关于劳改犯在劳改期间又犯新罪,法院对新罪判决后其前罪的残刑从何时计算问题”对天津市高级法院研究室作出了电话答复,明确指出“对于前罪没有执行的刑罚,应从新罪判决确定之日计算”。该指导意见与罪行法定原则相契合,符合立法精神。

    第三,数罪并罚条款是不可分割的整体。我国刑法第七十条、七十一条中,已经明确“依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚”,不可割裂法条间的完整性。在司法实践中适用我国刑法第七十一条时,虽然可能会出现前罪刑罚已经执行完毕,即前罪没有执行的刑罚为零,但仍需依照刑法第六十九条。我国刑法第七十一条中表述的“前罪没有执行的刑罚”,应该包括“前罪没有执行完还有剩余刑罚”和“前罪已经执行完没有执行的刑罚为零”两种情形。

    综上所述,本安中张某前罪的刑罚已经执行完毕,法院作出宣判时,应当适用我国刑法第七十一条、第六十九条数罪并罚条款,前罪刑罚已经执行完毕,与新罪刑罚合并执行处罚的结果是张某只需执行新罪的刑罚。

 

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